Introduction histoire et anthropo L1

« AVERTISSEMENT : Ce document ne peut se comprendre que dans le cadre du cours magistral dans lequel il s’inscrit.

Il doit s’accompagner nécessairement des diverses explications orales qui seront fournies pendant les séances d’Introduction historique et anthropologique au droit. 2ème partie Introduction théorique à l’anthropologie juridique Titre 1 Penser l’altérité : la vision de l’Occident 1/ Monisme juridique vs pluralisme juridique Le monisme juridique est en général en lien avec l’idée que le droit ne vient que de l’Etat.

Dès lors, il n’existe qu’un seul ordre juridique. A l’inverse, le pluralisme juridique postule qu’il existe plusieurs sources de droit, outre celui de l’Etat, au sein de l’ordre juridique. Il y a donc plusieurs ordres juridiques. (…) A compléter si vous le souhaitez à partir des développements oraux. Exemple : -Duguit : il y a un droit quand un groupe social donné a conscience de se conformer à une règle -Hauriou et la théorie de l’institution. Il y a plusieurs institutions desquelles émanent le droit qui est alors cautionné par l’Etat. Image du jet d’eau. -Santi Romano : idée d’un enchevêtrement de droits au sein d’un ordre juridique sachant qu’avec lui c’est la notion d’ordre qui prévaut. -Norbert Rouland : à de multiples groupes sociaux correspondent de multiples systèmes juridiques. Image de la casquette et/ou image de la galaxie juridique. 2/ Les représentations du droit Les représentations du droit que nous avons ont été intériorisées malgré nous.

C’est pourquoi il nous faut faire attention.

Parmi ces représentations, figure la rigueur de notre droit mais l’anthropologie juridique y voit une probable illusion. Ce « mythe » serait forgé par le langage juridique qui produit deux effets majeurs. -l’effet de neutralisation (…) A compléter si vous le souhaitez à partir des développements oraux. Exemple : Emploi de construction passive… -l’effet d’universalisation (…) A compléter si vous le souhaitez à partir des développements oraux. Exemple : Utilisation d’indicatif, recours aux indéfinis… En conséquence, le droit tire de sa forme une grande partie de sa force. (…) Chapitre : Aux limites du droit : L’absurde appliqué au droit De la définition d’un légume (article 2 de la directive du Conseil européen du 29 septembre 1970 concernant la commercialisation des semences de légumes) à celle d’une caravane (article R111-37 du Code de l’urbanisme), en passant par l’interdiction d’appeler son enfant Titeuf (Cour de Cassation, 1 ère chambre civile, 15 février 2012), Nutella (jugement du Tribunal de Valenciennes en novembre 2014) ou Fraise (Tribunal de Valenciennes, le 26 janvier 2015), la détermination de l’usage normal d’un tuteur en jardinerie (Cour de Cassation, 2 ème chambre civile, 13 décembre 2012, ou encore la manière de se laver les mains (affiches de juillet 2009 diffusée par le Ministère chargé de la santé et l’Institut national de prévention et d’éducation pour la santé ; affiche covid sur lavage de main et les gestes barrières) : tout y passe ! (…) Certes, on aura raison de souligner qu’il y a une hiérarchie à prendre en compte dans l’ensemble de ces normes.

Mais ce qui nous intéresse surtout, c’est le constat selon lequel « est droit ce que le droit appelle comme tel ». La réalité, on le sait, est protéiforme.

C’est pourquoi le droit doit s’adapter et il est vrai que le droit estampille comme juridique tout ce qu’il touche.

Dès lors, on ne peut rester insensible à cette dynamique au caractère englobant, voire phagocytant du droit. Notre attention va se focaliser sur le processus de création du droit.

C’est, en fait, la question de la fabrique du droit, de l’atelier du droit, de la cuisine du droit. Sachant que le droit transite par l’homme ; « il existe dans notre cerveau », comme l’affirme Jellinek (1851-1911).

En tout état de cause, une partie du droit repose sur la croyance. (…) Or, il peut arriver que le système se grippe et produise des solutions absurdes et donc, selon l’acception retenue, contre-productives, à l’encontre de la recherche de l’équilibre permanent que s’assigne le droit. Le droit (promet et) permet, certes, une réponse au caractère chaotique et donc multiple de la société : c’est la créativité du droit.

Néanmoins, cette réponse, il faut bien l’avouer, est parfois incohérente : c’est là la créativité dans le droit qui pose dans toute son ampleur la véritable question de la sécurité juridique. A l’image de Midas qui transformait en or tout ce qu’il touchait, le droit donne le caractère de juridique à tout ce qu’il approche.

Clairement son emprise est considérable (I).

Si, en temps normal, le système fonctionne bien, il arrive quelque fois qu’il se grippe, produisant des normes d’une portée inconsidérée (II). Section 1-Une (em)prise considérable Dire que le droit est partout est presque une banalité pour un juriste ; cela l’est moins pour le profane qui considère le droit comme une matière à part. (…) Pourtant, force est de constater que le droit prolifère (A), conduisant à un complexe empilement de normes (B).

L’absurdité qui en résulte est alors de deux sortes. A-L’absurde par la prolifération Plaçons-nous avant tout au niveau des sources du droit et regardons le « délire textuel » qui inonde le droit français. (…) Nous sommes bien loin des préconisations de Portalis dans son Discours préliminaire sur le projet de Code civil, prononcé par le 1er pluviôse an IX (le 21 janvier 1801) : « Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre.

Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires (…) Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat.

Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours (…) L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

» (…) Evoquons l’arrêté municipal de Granville de 2009 6. (…) B-L’absurde par l’empilement Autant l’indiquer tout de suite : bien entendu, prise isolément, toute norme a une justification.

Mais c’est la multiplication et l’empilement de toutes les normes qui provoquent l’illisibilité, pour ne pas dire, parfois l’inefficacité. 1-Illisibilité Et ce qui frappe d’abord, c’est le fait qu’à l’intérieur d’une même disposition, on peut déjà être confronté à ce problème.

Pour ne donner qu’un exemple, nous citerons l’arrêté du 26 octobre 2010 relatif aux caractéristiques thermiques et aux exigences de performance énergétique des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments. (…) Ensuite, c’est la tendance à rédiger les dispositions par renvoi qui peut contribuer à ce manque de visibilité.

Il faudra, pour le juriste qui y est confronté, se doter d’une méthode rigoureuse pour traiter tous les éléments en lien avec la norme initiale.

On peut ici songer à l’article L161-1 du Code de l’environnement réglementant la construction dans les zones naturelles protégées. (…) De son temps, le doyen Carbonnier pointait déjà du doigt « l’inflation des lois », cette ahurissante « sorte de fièvre législative » .

Il s’indignait de « l’abus du droit de légiférer », il s’interrogeait sur le « point critique de la pression légale ». (…) 2-Inefficacité Inefficacité, deuxièmement. ►D’une part, celle-ci résulte éventuellement de l’illisibilité qui peut conduire à ce que la norme ne soit pas réceptionnée. ►D’autre part, elle peut être la conséquence inévitable d’un enchevêtrement de normes de même valeur qui peuvent s’avérer contradictoires dans leurs contenus. Exemple : le parc animalier de Thoiry.

Que faire quand d’un côté il faut bâtir de nouvelles constructions pour recevoir les singes dont la population a doublé et ce conformément à la réglementation en vigueur mais que, de l’autre, il est impossible de construire car la zone est protégée par le droit de l’urbanisme ? (…) L’omniprésence du droit trouve donc ses limites dans la prolifération et l’empilement.

Ce sont en quelque sorte les deux faces d’une même pièce.

Le droit bénéficie d’une emprise considérable sur les phénomènes sociaux mais parfois, le droit dont il est question peut présenter une portée inconsidérée. Section 2-Une portée parfois inconsidérée Peut-être trop centré sur sa propre production, le droit oublie parfois la modération.

Il verse bientôt dans l’absurde au sens initialement défini non seulement par l’objet qu’il se propose d’appréhender (A) mais aussi par les conséquences qui en découlent (B). A-L’absurde par l’objet Le droit apparaît alors comme une réponse au caractère chaotique de la société. Les solutions, selon les besoins du temps ou plus exactement de l’espèce sont sujettes à variation.

Et au demeurant, la malléabilité des catégories juridiques favorise cette dynamique. (…) Au quotidien, les juges tentent d’adapter les grands principes du droit à la réalité plurielle ; la grille de lecture du droit s’enrichissant à chaque fois.

L’analyse se trouve par certains égards étoffée, comme dans l’affaire du lancer de nain (CE, 27 octobre 1995, Morsang-sur-Orge). Ainsi le droit n’hésite-t-il pas à s’enrichir pour répondre à des problématiques de plus en plus.... »