Existence de la société en participation

« Existence de la société en participation Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée.

La société est dite alors "société en participation".

Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité.

Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2e alinéa), (Ord.

no 2019-1067 du 21 oct.

2019, art.

1er) «1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2e alinéa) et de l'article L.

411-1 du code monétaire et financier». Art.

1871 A moins qu'une organisation différente n'ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif. Art.

1871-1 o Document 1 : Cass.

soc., 25 octobre 2005, n° 01-45.147, Bull.

civ.

V, n° 300 Il s'agissait, dans la présente espèce, de requalifier un contrat présenté par les parties comme un contrat de société en participation.

Il s’agissait d’une demande de requalification de contrats présentés par les parties comme des sociétés en participation (SEP) conclus par un chauffeur routier qui apportait son activité de chauffeur avec la SOVETRA, un transporteur qui apportait un fonds de commerce de transport routier. Pbmatique : La convention litigieuse avait elle la nature de contrat de société ou de contrat de travail ? La chambre sociale par un arrêt de cassation décide : Doit être requalifié en contrat de travail le contrat de société en participation si les deux parties n'étaient pas placées sur un pied d'égalité, l'une d'elles ayant tous les pouvoirs pour assurer le fonctionnement de la société, ce qui était de nature à établir qu'elle avait la maîtrise de l'organisation et de l'exécution du travail de l'autre. IL existe un risque de requalification d’une société en participation en contrat de travail si les associés de la SEP sont dénués d’affection societatis.

Dans l’arrêt du 25 oct 2005, l’un des associés de la SEP disposait de tous les pouvoirs pour assurer le fonctionnement de la société,( maîtrise de l'organisation et de l'exécution du travail que le pseudo associé devait effectuer), les associés n’étant donc pas sur un pied d’égalité, la qualification de SEP ne pouvait être retenue.

En effet, l’affectio societatis, qui exprime l'intention de tous les associés de travailler ensemble, sur un pied d'égalité, au succès de l'entreprise commune ne pouvait pas être identifié.

L’affectio sociétatis constitue précisément l'une des marques de distinction du contrat de société et du contrat de travail.

La Cour de cassation peut aussi identifier un lien de subordination pour opérer cette requalification en contrat de travail. o Document 2 : Cass.

1ère civ., 14 janvier 2003, n° 00-19.984, Bull.

civ.

I, n° 13 l'arrêt rendu le 14 janvier 2003 par la Cour de cassation, dans une espèce où deux personnes ayant décidé d'acheter en commun un ticket de loto et ayant gagné le « gros lot » s'étaient disputés le paiement de celui-ci, l'une d'elles ayant finalement choisi de se l'attribuer dans son intégralité La première difficulté à laquelle se trouvait confronté le joueur écarté consistait à prouver sa participation dans l'achat du ticket.

La Haute juridiction a admis que cette preuve puisse être administrée par le biais d'une attestation émanant du buraliste. Cette participation prouvée, le problème se posait alors du fondement juridique sur lequel le plaideur pouvait s'appuyer pour obtenir le paiement de sa part du gain.

La Cour de cassation a estimé que, « en raison de la nature même du billet de loterie, qui repose sur des chances de gains et des risques de perte, c'est […] dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, après avoir constaté l'achat en commun, constitutif d'un apport, en a déduit la volonté de s'associer pour un partage du coût et des gains éventuels ».

Les parties avaient, bien inconsciemment sans doute avant que les juges ne le leur révèlent, décidé de constituer une société en participation Au terme de l’article 1871 du Code civil, L’existence d’une SEP se prouve par tous moyens : l’identification d’une apport et la reconnaissance de la volonté de s'associer pour un partage du coût et des gains éventuels permet de reconnaître l’existence de la SEP pour permettre aux gagnants d’un ticket de loto de se partager le gain - Régime de la société en participation o Document 3 : Cass.

com., 27 mars 2001, n° 98-22.828, Bull.

civ.

IV, n° 66 Une Banque industrielle et commerciale (BIC), donne son accord au CIC pour « participer à hauteur de 5 % en risque et trésorerie » au financement que le CIC avait accordé à une pour la réalisation d'un programme immobilier à une SCI.

Le projet échoue et le CIC consentit un abandon partiel de créance à la SCI en dépit de l'opposition de son partenaire financier, qui demanda alors la résolution du contrat de participation la liant au CIC, Mais les juges du fond (Paris, 8 sept.

1998) la déboutèrent en énonçant qu'il était reconnu par les parties qu'une société en participation avait été constituée, dont seul le CIC, chef de file du pool bancaire, était gérant, que les pouvoirs de celui-ci n'avaient pas été clairement délimités, qu'il n'était pas établi que le CIC avait dépassé son mandat de gérant ou agi dans son intérêt personnel, s et qu'un associé ne saurait, sans abus, faire échec à une décision prise dans l'intérêt commun. PBM : Le chef de file d'un pool bancaire ne peut sans l'accord des autres membres consentir à un abandon de créance la chambre commerciale a exercé sa censure sous le double visa des articles 1134 et 13 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L.

221-4 du code de commerce : « en se déterminant ainsi, alors que la signature du protocole du 18 juillet 1994, excédait, à défaut de disposition contractuelle l'y autorisant, les pouvoirs de gestion que le CIC tenait de sa qualité de chef de file du pool bancaire et que la seule considération que les règlements amiables sont pris dans l'intérêt commun et qu'ils seraient tous voués à l'échec s'il était reconnu à une banque, membre d'un pool bancaire, le pouvoir de s'y opposer était inopérante à cet égard, sans rechercher si le refus de la BIC de consentir à ce protocole portant règlement amiable constituait un abus, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ». Même si un " pool " bancaire peut être assimilé à une société en participation, le chef de file, sauf disposition conventionnelle contraire, ne peut, sans excéder ses pouvoirs, consentir, sans leur accord, un abandon de créance engageant les banques associées, sauf à établir le caractère abusif de leur refus d'y consentir. o Document 4 : Cass.

com., 15 mai 2012, n° 11-30.192 (inédit) deux personnes physiques avaient cédé « 50 % de la société en participation dénommée Armada » à une troisième personne physique.

La vente faite, le cessionnaire assignait les cédants en « révocation » de la cession et remboursement du prix, qui était d'un montant de 875 000 €. - demandes rejetées par la cour d'appel - pourvoi : la société en participation étant dépourvue d'un patrimoine propre, elle n'aurait pu, en tout ou partie, faire l'objet d'une cession.

La cession de la moitié de la société Armada (on hésite à parler de la moitié du capital, s'agissant d'une société en participation) aurait été nulle, - rejet du pourvoi, en jugeant que « la circonstance que la société en participation ne soit pas titulaire d'un patrimoine propre ne fait pas obstacle à la cession par les associés des droits qu'ils tiennent du contrat de société ».

En quelques mots, la Chambre commerciale rappelle ce que n'est pas la société en participation, c'est-à-dire une société titulaire d'un patrimoine propre, - et ce qu'elle est, c'est-à-dire un contrat de société, conférant aux associés des droits qu'ils peuvent céder. 4.

La Cour de cassation reconnaît par cet arrêt (qui n'est pas le premier) la cessibilité des droits des associés dans une société en participation (I), ce qui incite à évoquer en quelques mots le régime de la cession pouvant intervenir (II). Bien que la société en participation, dépourvue de personnalité morale, ne soit pas titulaire d'un patrimoine propre , la cession par les associés des droits qu'ils tiennent du contrat de société est possible. Un associé peut céder les droits qu'il détient dans une société en participation.

Les droits de l'associé d'une société en participation sont identiques quant à leur objet à ceux de l'associé d'une société personnifiée.

La différence entre la société en participation et une société dotée de la personnalité morale réside simplement dans l'identité du débiteur des droits d'associé.

Le participant ne sera pas créancier de la société elle-même, du fait de l'incapacité de jouissance de celle-ci, mais.... »