Le droit (fiche de révision)

• Pensez, tout d'abord, au sens originel de l'adjectif droit : est droit ce qui ne comporte aucune déviation, ce qui n'est ni tordu, ni courbe. Au sens figuré, être droit c'est être juste et honnête. • Le substantif droit évoque, par opposition à ce qui s'impose de fait, au réel, ce qui est légitime et doit être. Le droit désigne, par conséquent, la faculté humaine d'exiger ce qui nous est dû. • Distinguez bien le droit au sens moral du terme - comme exigence légitime de la conscience morale - et le droit positif ou juridique, ensemble de règles établies dans une société, qu'il s'agisse de lois écrites ou de coutumes passées en force de lois. Ne confondez pas l'aspect moral et l'aspect juridique de la notion! • Les théoriciens ont souvent opposé au droit positif le droit naturel, ensemble de règles considérées comme justes parce que résultant de la nature des hommes. a Le problème essentiel est celui du fondement du droit. Ici s'affrontent les théories du droit du plus fort (§ 1 et 2), du droit naturel (§ 4 et 5) et du droit social (§ 6).

Quel est le fondement du droit positif et quelle en est la source? Les théoriciens du droit du plus fort identifient le pouvoir physique et le pouvoir moral : la violence règne à l'état de nature et c'est elle qui légitime tout droit. L'ancêtre lointain de cette théorie est un personnage imaginaire que Platon nous présente dans le Gorgias, un sophiste impétueux et violent, nommé Calliclès. Désireux d'aller jusqu'au bout de ses désirs et de ses passions, il s'écrie, face à Socrate et contre lui (Socrate est, dans les Dialogues de Platon, celui qui incarne la vraie justice) : la force est la loi suprême ! Au plus fort d'avoir la plus forte part, car le droit est identique à la force « En bonne justice, celui qui vaut plus doit l'emporter sur celui qui vaut moins, le capable sur l'incapable... La marque du juste, c'est la domination du puissant sur le faible et sa supériorité admise. De quel droit, en effet, Xerxès vint-il porter la guerre dans la Grèce, ou son père chez les Scythes ? Et combien de cas semblables ne pourrait-on citer? Or tous ces gens-là agissent, à mon avis, selon la vraie nature du droit. » (Platon, Gorgias). Ainsi Calliclès ramène-t-il le droit à la force.

Telle est aussi la conception de Hobbes, dont la vision se veut éminemment réaliste. C'est, en effet, selon Hobbes, l'égoïsme qui représente la substance même de la nature humaine. Aussi, dans l'état de nature, les hommes sont-ils en guerre perpétuelle les uns contre les autres, assurés qu'ils sont que tout leur est permis : c'est la "guerre de tous contre tous" (bellum omnium contra omnes). Chacun, usant de son pouvoir propre, est pour tous les autres une source de danger. Dès lors, comment faire cesser cet état de conflit permanent? La seule solution consiste à s'unir autour du plus fort, à abdiquer ses libertés pour les remettre entre les mains d'un pouvoir suprême qui va garantir la paix et assurer le droit : Hobbes postule ainsi, que la force fonde toujours le droit positif. Le souverain, qui possède la puissance absolue, fait régner l'ordre de la loi. Ainsi Hobbes confond-il le droit avec la force.

Mais toute notre conscience s'insurge contre cette identité du droit et de la force! Rousseau, critiquant le droit du plus fort, a signalé avec éclat que la force triomphante invoque toujours le droit et la valeur, qu'elle se réfère à ce qui doit être, et non point à ce qui est. Les exemples historiques ne manquent point, qui nous montrent la puissance brutale se justifiant et se légitimant, tentant de dissimuler sa violence pure et nue sous le manteau de la morale, invoquant les droits fondamentaux de l'homme là où nous ne distinguons que lutte, violence et contrainte. Ainsi, le plus fort parle-t-il toujours de son droit! « Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir. De là le droit du plus fort; droit pris ironiquement en apparence, et réellement établi en principe. Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot? La force est une puissance physique, je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir?» (J.-J. Rousseau, Du contrat social)

Si force ne fonde point droit, n'existerait-il pas un droit naturel, inhérent à la nature de l'homme, et qui serait le vrai et véritable fondement du droit positif, des règles établies dans la société? En somme, le droit naturel, ensemble de principes moraux immanents à toute conscience humaine, serait le modèle des lois positives, qui ne feraient que le refléter dans la sphère concrète de chaque société. Telle est la thèse de juristes comme Grotius (1583-1645) et Montesquieu (1689-1755), mais aussi de philosophes comme Spinoza, Rousseau, Kant ou Fichte. Les Déclarations des droits de l'homme (1789 et 1948) s'appuient sur cette reconnaissance de droits inhérents à la personne et fondant le droit des codes. La dignité de la personne serait au fondement du droit positif. Ainsi, la "Déclaration universelle des droits de l'homme" part de ce préambule «La reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde... Il est essentiel que les droits de l'homme soient protégés par un régime de droit pour que l'homme ne soit pas contraint, en suprême recours, à la révolte contre la tyrannie et l'oppression » (Déclaration universelle des droits de l'homme, Assemblée de l'ONU, 1948).

Existe-t-il réellement un droit naturel? Cette notion de droit naturel n'est nullement évidente. Elle est liée, en effet, à l'idée d'une nature humaine immuable, d'une raison elle aussi immuable faisant partie de l'essence de l'homme. Or, ces thèmes ont subi, depuis plus de quarante ans, une critique qui est apparue à certains décisive. Ainsi Sartre, par exemple, a pu soumettre au soupçon la conception d'une nature humaine et d'une' essence stable de l'homme. Bien plus, la théorie du droit naturel se réfère à un prétendu droit de l'individu isolé, dans l'état de nature. Or, droit et justice sont des termes qui n'ont de sens qu'à l'intérieur d'une communauté. Si la théorie du droit naturel peut être soumise à la critique, néanmoins elle s'est imposée dans les faits et ses prétentions ne peuvent être ignorées. Les droits de l'homme et du citoyen ne peuvent nullement être niés : dans nos sociétés parvenues à l'âge de l'universalité, ils existent véritablement.

La critique d'un droit naturel fondé sur l'individu conduit à considérer les règles selon lesquelles fonctionne une société, règles qui peuvent avoir divers fondements, en particulier économique, religieux, etc. Certains théoriciens considèrent que ces règles sociales fondent le droit. C'est ainsi que Marx décrit le droit comme lié à la séparation de la société en classes dominantes et dominées : le droit exprimerait fondamentalement les clivages et les antagonismes sociaux. Dans la perspective de Marx, ce sont les réalités sociales qui fondent le droit proprement dit, ce qui ne nous semble que partiellement exact.

Malgré les critiques qui peuvent lui être adressées, la théorie du droit naturel n'est nullement caduque. En effet, si nous rejetons totalement le concept de droit naturel, nous ne possédons plus de critères pour juger des décisions juridiques positives des différentes nations. Il en est, en définitive, du droit comme de la justice : tous deux présupposent des valeurs a priori indépendantes des réalités concrètes. Si nous faisons abstraction de ces normes a priori, toute la sphère de la justice et du droit s'évanouit : il y a, dans l'affirmation même du droit, une prétention à ce qui doit être. L'homme est cet être qui forge l'idéal et la loi morale universelle, comme l'a montré Kant par exemple. « Le besoin du droit naturel est aussi manifeste aujourd'hui qu'il l'a été durant des siècles et même des millénaires. Rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est déterminé exclusivement par les législateurs et les tribunaux des différents pays. » (Léo Strauss, Droit naturel et histoire, Pion, 1954)

Ainsi, il y a une vérité qui ne peut être éliminée dans la thèse classique du droit naturel. Dans nos sociétés, comment ne pas se référer à la dignité fondamentale de l'homme? Envisager ainsi le droit, c'est poser qu'il est corrélatif de la personne envisagée sous l'angle du devoir. Ces deux notions de droit et de devoir sont étroitement liées. Le droit suppose le devoir. Si je peux revendiquer des droits, c'est parce que je suis un être responsable, auteur de la loi morale universelle.

L'idéal de la démocratie est de garantir les droits de l'homme et du citoyen. Mais au nom de quoi pouvons-nous juger des droits de l'homme ?

- A - Le droit et la force. On dit quelquefois que c'est la force qui fonde le droit. Mais cette formule est ambiguë. Rousseau a fort bien dit que si l'on est tenu d'obéir au plus fort, c'est par nécessité physique et non par obligation morale. La force établit un état de fait, mais le droit est précisément autre chose que le fait. C'est en fait et non en droit qu'il faut obéir au plus fort et que sa raison est toujours la meilleure. «Le droit est de consentement» (Alain) et cela signifie que seul un libre accord, c'est-à-dire un contrat, définit le droit. On peut même se demander s'il est vraiment possible de mettre la force au service du droit car dès que la force intervient, il n'y a plus de consentement libre, et par suite plus de contrat légitime.

- B - Le droit et l'État. Ce contrat est purement théorique mais tout se passe comme si les hommes s'étaient un jour réunis pour se mettre d'accord sur les droits qu'ils devaient mutuellement se reconnaître, et on peut rechercher dans ce contrat imaginaire le fondement du droit. Ainsi pour Hobbes, le droit naît dans la substitution de l'état de paix à l'état de guerre qui est l'état naturel («l'homme est un loup pour l'homme»): les individus abdiquent tous leurs droits naturels entre les mains d'un pouvoir souverain chargé d'assurer l'ordre et la paix; ils n'ont plus désormais d'autres droits que ceux que le pouvoir souverain, c'est-à-dire l'État, veut bien leur reconnaître: «les libertés dépendent du silence de la loi». Le droit réel est donc l'expression de la volonté du Souverain et l'on ne peut invoquer le droit contre l'arbitraire du pouvoir (despotisme) car, par le pacte social, l'homme a renoncé à son droit naturel.

- C - Le droit et la société. Les Sociologues de même nient le droit naturel : « Chacun a des devoirs et envers tous, disait déjà Comte, mais personne n'a aucun droit proprement dit». Dans l'homme «tel qu'il se présente à l'analyse empirique», remarque Durkheim, on ne trouve rien qui lui confère des droits; «cette espèce d'auréole de sainteté qui entoure l'homme et qui le protège contre les empiétements sacrilèges, l'homme ne la possède pas naturellement». C'est donc la société seule qui peut donner des droits à l'homme. «Les mœurs ne s'opposent pas au droit mais au contraire en sont la base», car les droits que la société confère à l'homme sont ceux qui répondent aux exigences de la vie sociale. Ce qui fait mon droit, c'est le devoir du voisin. Le fondement du droit se trouve finalement dans l'utilité sociale; pas plus que pour Hobbes, l'individu ne peut, pour les Sociologues, revendiquer son droit contre la société à laquelle il appartient (totalitarisme).

- A - Droit positif et droit idéal. Certes les individus appartiennent à des groupes sociaux qui leur donnent ou leur refusent des droits. Mais ces droits, qu'on appelle positifs, ne se confondent pas avec le droit naturel qui appartient à l'homme en tant qu'homme. Il est en effet des actes que la société autorise et que la conscience individuelle ne nous reconnaît pas le droit d'accomplir; il en est d'autres que la société interdit et que la conscience morale autoriserait. Sans doute ce droit naturel est-il tout idéal en ce sens qu'en fait, il n'est pas toujours respecté. Mais quand il n'existerait qu'à titre d'idée, il n'en servirait pas moins de principe et de règle à nos jugements et à nos actions (cf. Kant: «il est indigne d'un philosophe de condamner la République de Platon sous ce très misérable et fâcheux prétexte qu'elle est impraticable»).

- B - La notion de droit naturel. Sans doute l'analyse empirique ne découvre-t-elle rien en l'homme qui lui confère une valeur, qui lui donne un droit. Empiriquement parlant, l'homme est un animal, et l'animal n'a pas de droits. Mais ce point de vue est bien étroit quand il s'agit de l'homme. Car l'analyse empirique ne peut évidemment découvrir, en l'homme, la part de l'esprit. Or, c'est parce que l'homme est aussi esprit, conscience qu'il a des droits. Reconnaître à l'homme des droits, c'est en effet lui reconnaître une valeur, c'est-à-dire quelque chose en lui qui doit être respecté et honoré, et cette valeur est l'esprit. Mais si l'esprit est une valeur à respecter, c'est, selon les théologiens, parce qu'il est la marque de Dieu en l'homme. L'homme aurait donc des droits en tant qu'il est la créature de Dieu et porte la marque de son créateur, c'est-à-dire l'esprit. La notion de droit revêt ainsi un caractère théologico-métaphysique comme Comte l'avait bien vu.

- C - Le droit et l'esprit. Est-ce à dire qu'en l'absence de toute conviction religieuse on soit condamné à ne reconnaître à l'homme d'autre droit que le droit positif fondé sur l'utilité sociale et défini par l'État? Le problème est peut-être mal posé : le droit n'est pas un fait et par suite il n'y a rien de positif qui puisse le fonder, c'est-à-dire nous obliger à y croire. Mais c'est dans la mesure où nous croirons au droit que nous pourrons le faire respecter, c'est notre croyance même qui le fonde. Il ne s'agit pas de savoir si l'esprit est une valeur respectable puisque c'est l'esprit qui respecte et qui porte les valeurs. Le droit c'est ce que l'esprit, qui est exigence de perfection, oppose au fait. Être esprit, c'est concevoir un idéal au nom duquel on juge la réalité et on s'efforce de là transformer. L'injustice, l'esclavage, la misère sont des faits, mais l'homme précisément n'accepte pas ces faits et il lutte pour substituer à cet ordre de fait un ordre de droit. Le fondement du droit, c'est la révolte de l'homme contre la misère, l'injustice, l'esclavage.

CONCLUSION Le droit n'est qu'une Idée mais les Idées sont le propre de l'homme en ce sens qu'elles s'imposent à lui et lui imposent des règles de conduite. Comme le disait Jean Jaurès, «c'est un même souffle de plainte et d'espérance qui sort de la bouche de l'esclave, du serf et du prolétaire; c'est le souffle immortel d'humanité qui est l'âme même de ce qu'on appelle le droit.»